消费导刊

刘继华  孟雅迪
浙江理工大学法政学院
 
摘  要：对于正规就业者，法律给予了保护，但是由于非正规就业者独特的就业特点，单纯地将正规就业的保障制度沿用到他们身上，不利于该就业形式的发展，因此，对非正规就业的法律地位、社会保险等制度需要予以明确，法律保障制度需要进一步完善。
关键词：就业劳动标准  社会保险
 
本文是浙江省普通本科高校新兴特色专业建设项目“法学”的阶段性研究成果。
 
非正规就业仍然将是今后相当长的时期内的必不可少的就业形式。因此，促进和妥善解决处于弱势地位的非正规就业者的法律保障问题，既能减少失业人口，扩大就业比例，又能促进市场经济的发展。但是对其法律保护有值得探索的必要
 
一、明确非正规就业的法律地位
非正规就业群体存在着大量不完全是劳动关系但带有一定劳动关系性质的用工，一旦发生类似工伤的纠纷，该如何解决，这里首先就是要明确界定那些非正规用工的“非标准劳动关系”。企业非正规用工形成的“非标准劳动关系”就是我们常说的“雇佣关系”。许建宇教授曾指出，雇佣关系具有劳动关系的本质特征。雇佣关系成立后，雇佣双方建立起一种服从与指挥的管理关系，又具有隶属性。笔者认为，无非是正规劳动关系的劳动者从事的劳动受国家干预程度大，但劳动关系与雇佣关系还是有着本质上的相同。不妨将雇佣关系作为劳动关系的特殊形态，采取“特别规定”的方式，对《劳动法》予以补充。各国的立法也对我们有一定的借鉴意义：瑞士、法国、日本等国的法典中“出现的雇佣合同实际上相当于我国法律中的劳动合同。单从定义的范围来看，其范围比我国的劳动合同还要大一些”。因此，确立雇佣关系适用的法律，将企业非正规用工的混乱局面予以有效规制，统一司法实践中的法律适用问题。
我国目前对非正规就业者的保障还只限于政府规章，过低的法律位阶不利于整体非正规就业者的保护。其他国家成功的立法经验可以告诉我们，非正规就业虽然复杂，但它是可以规范的，我们需要做的制定专门的法规或行政规章，对非正规就业所涉及的一系列问题做出明确的规定，确定非正规就业的法律地位，比如：重新界定“劳动关系”。不能存在就业歧视，应把正规就业与非正规就业置于同一社会地位，对非正规就业和非正规部门予以认可。
 
二、完善对非正规部门的从业人群法律保障
（一）完善的就业服务
根据我国《宪法》精神，一切有劳动能力的公民，有获得工作和取得劳动报酬的权利。我国《就业促进法》也规定要公平就业，不得有歧视。要保护弱势群体的劳动权，首先应为其保障公平的就业机会。就业服务对于那些从事独立服务的非正规就业人员以及个体经营者，必不可少。对职业介绍，政府或社会团体应大力发展职业介绍中心、人才市场、街道社区就业服务机构，并且职业介绍机构应为非盈利性的公共服务机构，介绍工作尽量与职业培训服务想衔接。在美国、日本等国家非常重视教育和职业培训对非正规就业人员提高就业质量和就业能力的作用。美国联邦政府制定了一系列法律，各州因地制宜，也出台相关政策，促进职业培训。其实，我国的《就业促进法》也有相关规定，只不过实施针对正规就业居多。我国应从立法、资金投入、各部门协调加强创业培训与职业培训。政府对职业培训者应提供资金补助，使那些非正规就业者享受减费或免费享受职业培训。
（二）制定合理劳动标准
我国《劳动法》和《劳动合同法》的规定，目前纳入我国劳动法的保护范围内的就业形式，有两个必要条件，首先是经过登记的正规单位的就业，然后是有利益对立的劳动关系（排除了自雇型就业者和自由职业者）。为了规范自雇就业者的行为，劳动保障部门可参照正规部门的劳动管理办法，尽快制定关于系统、全面的非正规部门的劳动制度。比如：研究科学合理的最低工资制度；为杜绝拖欠工资状况，不妨试图建立工资保证金制度。同时为了解决劳动关系不规范的问题，立法者不妨探索建立适应不同的非正规部门的劳动合同制度。明确小型企业和微型企业的雇主和劳动者也必须签订劳动合同，履行劳动合同约定的各项义务和权利。对非正规部门就业的劳动合同范本一定要明确非正规部门就业的劳动关系确立的条件和要素，澄清非正规部门内部的劳务关系和劳动关系问题。
 
三、完善非正规就业人员的社会保险制度
根据我国《社会保险法》第十条第二款规定：无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。第二十三条第二款规定：无雇工的个体工商户、未在用人单位参加职工基本医疗保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加职工基本医疗保险，由个人按照国家规定缴纳基本医疗保险费。这些费用征缴、待遇支付等基础管理方面都是基于正规单位，明显不适合非正规就业者。要促进非正规就业人员的参保，社会保障制度的格局应适当有所变化。
（一）社会保险范围应包括非正规就业者
目前，就如何将非正规就业者纳入到现有保障体系中，学界主要有两种观点：一是学习发达国家将非正规就业者完全纳入到现有社会保险体系中；二是针对非正规就业者的特殊性，另立制度，以其发挥非正规就业者的灵活性。首先，如果将其直接纳入正规就业者的社会保险体系，那将会使非正规就业劳动力市场的灵活性大大减弱；如果要另立制度，那也需要深究的问题，两种建议各有利弊。但是，笔者认为，现阶段的法律是将非正规就业者纳入到了社会保险体系。因此，社会保险的管理服务也应直接面向劳动者，不再依靠用人单位来缴纳社会保险。社会保险的登记、管理、接续、转移等等，可以改变管理方式，既面向用人单位，又面向单个劳动者。再者，将非正规就业这些人群纳入后，要探索新的缴费方式，《社会保险法》规定：无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。这种做法会导致社会保险机构的工作量剧增，笔者认为，可以借鉴并推广上海等地通过街道或有关中介组织为非正规就业人员办理缴费，减轻参保者的个人事务，也减轻社保机构的工作重担。对非正规就业人员的参保，我国目前的《社会保险法》是采用自愿参保方式，这是比较合理的。对正规部门就业的非正规就业人员，还可以通过税收优惠政策、简化参保程序来激励用人单位为非正规就业者缴纳社会保险费。关于参保险种，主流观点还是认为医疗、养老、工伤等保险最为基本，但也有专家认为根据不同类型的非正规就业者设立不同的保险，这一点仍待商榷。
（二）建立灵活社会保险缴费，适当降低缴费比例
在实施对非正规就业者的社会保障政策时，既要考虑政策的统一，又要考虑本地非正规就业人员的实际收入状况。关于缴费基数和缴费费率，可以设立不同层次的缴费标准，并与不同层次待遇挂钩，这样可以最大限度地将非正规就业人员纳入社会保障体系中。 对于农民工这种收入来源不稳定的非正规就业者，我们可以适当降低缴费基数、缴费率。
在缴费时间上，可以按照一定收入比例按年、月、季灵活缴费。同时，也可以借鉴其他国家的经验，允许非正规就业者不定期地类似储蓄的缴费方式，扩大非正规就业群体就业的灵活性。
关于缴费退出机制，可以考虑由受益人继承个人账户所有余额，也可以仿照其他国家设立灵活的缴费额短期转出机制以帮助其化解突然出现的生活风险。另外，政府可以在医疗保险中投入相应财政补贴，维持医疗保险基金的收支平衡。
（三）拓宽保障制度的覆盖面。
逐步扩张现有社会保障制度的覆盖面，有些国家在养老和医疗方面，实行了全民保险，如：英国、芬兰、葡萄牙等。美国社会保障制度覆盖面广，涉及生活的各个方面。所有的私人部门和公共部门都必须参加。据美国社会保障署提供的资料，自谋职业者（或称个体户）应缴纳的社保税和医保税占其收入的比例是由单位者的两倍。美国的社会保障体系是覆盖了社会的各个阶层，为他们提供最基本的生活保障。德国通过对《社会保险法》的修改，将更多的非正规就业人员纳入到失业保险范围之内，将自雇人员和农业部门的帮工纳入到养老保险范围之内，并对农业部门的工伤保险进行补贴等，德国通过将以前未纳入覆盖范围的人群纳入进来，制定专门针对非正规就业人员的规整制度。
总之，非正规就业的社会保险和相应保障进一步完善才能使我国的非正规就业进入良性发展的轨道，实现劳动法律的公平与公正。